Uno de los temas más actualmente trajinados por la empresa privada es la “tercerización”.

De la exposición de motivos de la LOTTT, podríamos entender que la “tercerización” no implica contratar a una empresa cualquiera para que ejecute un servicio que es parte de tu proceso productivo, sino que esa contratación sea “fraudulenta”. Concretamente, la LOTTT prohíbe la “tercerización” pues es un modo de “simulación o fraude cometido por patronos o patronas, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”. No es lo mismo desvirtuar que desconocer; ni es igual desconocer que obstaculizar, pero la LOTTT trata todo esto como sinónimos.

Simular consiste en dar la apariencia de algo: yo aparento que tú trabajas para una contratista cuando realmente trabajas para mí. Defraudar o hacer fraude laboral supone (o debería suponer) un elemento de intención de hacer daño o de evadir las responsabilidades que tengo contigo. Debo estar consciente de que quiero hacerte daño: te contrato mediante una empresa distinta para pagarte menos o dejar de darte beneficios que te corresponderían si te hubiese contratado yo directamente.

Si todo fuese así de claro, estaría estupenda la prohibición de tercerización; nadie defiende a quien defrauda a la Ley para hacer daño. Pero el primer ejemplo de “tercerización” de la ley nos lleva a un estado de paranoia total pues se incurre en “tercerización” cuando contrato a un tercero para ejecutar obras, servicios o actividades permanentes dentro de mis instalaciones, relacionadas de manera directa con mi proceso productivo y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían mis operaciones.

Por un lado, la ley indica que hay “tercerización” cuando simulas o defraudas; por otro, subraya que hay “tercerización” cuando contratas a un tercero para desarrollar cualquier actividad permanente en tus instalaciones, si la actividad es tan importante que su inexistencia podría interrumpir o afectar tus operaciones. Así, una prohibición tan genérica, lleva a pensar que cualquier cosa es “tercerización” pues tus operaciones podrían afectarse o interrumpirse  por falta de servicios técnicos puntuales, actividades de mantenimiento especializado e incluso la limpieza de las oficinas.

¿Pero cómo se ha comportado el Estado frente a la tercerización? Solo quiero comentar brevemente un caso donde puedo ver cada noche el estatus del servicio y las condiciones de estos trabajadores, pero no puedo dar fe de las denuncias en prensa durante las últimas semanas.

Los trabajadores del aseo urbano en el Municipio Libertador del Distrito Capital, eran víctimas de la “tercerización” pero en lugar de ser absorbidos por la Municipalidad desde las empresas privadas y cooperativas (no estaba vigente la prohibición) en julio de 2011, se creó una empresa pública a la que supuestamente se le aprobaron 111 millones de Bolívares para ser el nuevo patrono de estos trabajadores. De acuerdo con la tercerización, está prohibida la creación de nuevas empresas para evadir responsabilidades con los trabajadores.

Tres años más tarde y ya en vigor las prohibiciones de la LOTTT, son muchas la denuncias de los operarios encargados del barrido y la recolección de desechos sólidos en Libertador: deudas “en el fideicomiso”, HCM inoperante, falta de dotación (esta sí la podemos ver fácilmente en cualquier operario, cualquier noche) y malos tratos.  En este caso cualquier podría pensar que estamos frente a un caso de tercerización.

Pero todo esto ocurrió antes de la prohibición de la tercerización. Creemos que no se pensó en mejoras para los trabajadores; mucho menos en calidad de servicio para los ciudadanos. Aunque no hay duda de que la recolección y disposición de desechos sea una actividad fundamental en toda Municipalidad sin cuya ejecución se afecta gravemente la vida de los ciudadanos, nadie afirmaría que estos trabajadores son de la Alcaldía o que la Municipalidad está “tercerizando”.

La eliminación de la “tercerización” no resuelve el problema del fraude  laboral. La prohibición de “tercerización” confunde y paraliza a la empresa privada, pero si lo que busca es impedir que se desconozcan derechos laborales, mediante una conducta patronal aparente y formalmente ajustada a otra Ley para disimular o encubrir la elusión de los derechos laborales, en algunos casos vinculados a Municipalidades y al propio Estado pareciera que no se aplican estas disposiciones. Pero para la ley, no hay excepciones.

La justicia selectiva existe, hay muchas muestras de ello. Eso explica la exagerada discrecionalidad con la cual se ataca a la empresa privada y las denuncias de escasez de protección en el caso de los trabajadores públicos. Sin duda, algo huele mal y no es precisamente por la paralización de los operarios de la recolección de basura. Algo huele mal, pues la prohibición de “tercerización” se va a convertir en precarización de condiciones de trabajo y en pérdida de puestos laborales en muchos casos.

Dice el dicho que cuando el río suena es porque piedras trae; cuando la ley es confusa y los órganos administrativos y judiciales en lugar de aclarar lo que hacen es oscurecer, definitivamente algo huele mal. ¿Será que nos quieren agarrar a todos? ¿O será que en algunos casos muy puntuales se aplicará la justicia selectiva frente a normas tan ambiguas como estas?

Si la LOTTT otorga un plazo de tres años para que los patronos y patronas incursos en la norma que prohíbe la tercerización se ajusten y ello implica no defraudar a los trabajadores mediante su contratación por terceros, lo que es bueno para el pavo…

Ángel Mendoza / Abogado

@angelmendozaqui