Cuando uno cree que ha perdido la capacidad de asombro, ocurre un evento capaz de darte a entender cuán imposible es dejar de asombrarse en Venezuela. He estado las últimas 5 semanas separado de este espacio y abocado a dar charlas sobre tercerización en las cuales he recibido comentarios interesantes sobre la perspectiva de algunas empresas sobre el tema.

Estas semanas hemos estado también revisando intensamente algunas empresas y sus relaciones comerciales con contratistas de toda la vida y es impresionante ver la cara de alguien cuando uno asoma que podría existir un riesgo de que la autoridad decrete como tercerización todo lo que sea permanente. Obviamente, nadie quiere que le digan que está haciendo fraude, pero el fraude realmente no importa en este tema.

Las inquietudes, dudas, traumas y otras úlceras de las empresas sobre el tema, son producto de una mala política laboral que nuevamente, a escasos días que venza el plazo para ajustarse a la normativa (lo mismo ocurrió con la jornada laboral), no genera un instrumento que explique cómo considerar si existe o no tercerización. Quien diga que la ley es clara, sencillamente no la ha analizado y pareciera que nos llevan a incumplir, sin saber cómo ajustarnos a una ley que además de confusa, es contradictoria.

Sí, los artículos 48.1 y 50 de la LOTTT resultan contradictorios. En la medida en que se liberan documentos y papeles de trabajo presuntamente emanados del Ministerio con competencia en la materia y en tanto avanzan los procedimientos por denuncias de tercerización, la confusión se agranda. Pareciera que, como supuestamente la autoridad ve el tema, la prohibición de tercerización implica la eliminación de las contratistas para actividades permanentes, relacionadas íntimamente con la actividad principal. Basta revisar los elementos que supuestamente considerará el Ministerio en las inspecciones sobre el tema, para entender que el artículo 50 de la LOTTT será derogado de facto.

Si usted no puede contratar (primer supuesto de tercerización) a terceros para que ejecuten en sus instalaciones obras, servicios o actividades permanentes relacionadas de manera directa con su proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían sus operaciones, ¿es posible contratar a alguien para una actividad inherente? Desde mi perspectiva, la respuesta es: no. Si se les ocurre un caso donde una actividad que esté en relación íntima con un proceso productivo sea incapaz de afectarlo o interrumpirlo, por favor escríbame un mensaje a mi twitter.

El riesgo de que sea decretada la tercerización en estos casos, hace que el artículo 50 de la LOTTT que permite tener contratista para actividades que sean de la misma naturaleza de la actividad principal del contratante; que estén en relación íntima y se produzca con ocasión de ella, sea un saludo a la bandera por la práctica que la autoridad comienza a realizar. Capaz, un reglamento derogue una Ley Orgánica y establezca más sanciones que se aplicarán retroactivamente. No sería la primera vez que una suerte de volver al futuro nos legisla.

Pero mientras no haya ley, reglamento o cualquier otro instrumento, la práctica de la autoridad sería una nueva forma de legislar, similar a eso que los romanos llamaba la inveterada consuetudo (o la costumbre reiterada). Parece que en nuestro país se legisla de facto, la autoridad crea procedimientos vía costumbre e incluso contraría las normas vía costumbre. Y como la costumbre es todo aquello que permitimos y aceptamos, esta costumbre se hará norma aun cuando no exista por escrito y contraríe la que sí existe.

Para muestra, se sostiene que la tercerización podría decretarse por un “fraude inconsciente” del patrono. Hasta donde yo estudié derecho, el fraude implica siempre el propósito de defraudar, es decir, la intención de hacerlo. En materia de tercerización, el fraude puede ser inconsciente.

La gran noticia, como le digo a todos los que han asistido a las charlas organizadas por Actualidad Laboral y a todas aquellas donde me han dado el honor de hablar del tema, es que aun cuando les decrete la tercerización o tengan un grave riesgo de que ello ocurra, usted puede dormir tranquilo. Si el fraude es inconsciente, ello no implica que usted haya actuado fraudulentamente o haya hecho algo malo. Es lamentable que el artículo 47 de la LOTTT se refiera a fraude cometido por el patrono con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral y ahora nos afirmen, con la mayor vehemencia, que el fraude puede no ser a propósito e incluso, que algunas contratistas inherentes o conexas son tercerización.

Personalmente, he sostenido desde que existe la prohibición de tercerización que no es necesario que exista fraude para que la autoridad decrete la tercerización. Ahora, lo reafirmo, pues un fraude inconsciente, no es un fraude.

Nuevamente, amanecerá un 8 de mayo y veremos.

Ángel Mendoza / Abogado

@angelmendozaqui