La pandemia mundial del Coronavirus Covid-19 (en adelante, “Covid-19”) ha cambiado la totalidad de las relaciones jurídicas existentes en todos los ámbitos. En el marco del derecho laboral, a partir del DNU 297/2020 (publicado en el Boletín Oficial el 20/03/2020), se han dictado diversas resoluciones, decretos y disposiciones que cambian de forma radical las regulaciones del trabajo.
El propósito de este trabajo es brindar un panorama actualizado del plexo normativo que afecta tanto al trabajador como al empleador en esta situación de crisis, focalizando aspectos prácticas de dicha interacción.
Doble Indemnización temporal. Alcances del Decreto 34/2019
Con fecha 13 de diciembre del 2019, se dicta el Decreto 34/2019, llamado de “Emergencia Ocupacional”, en el que, entre otros aspectos, grava a los despidos sin justa causa (art. 245 Ley de Contrato de Trabajo) con una doble indemnización, por el lapso de 6 meses (terminando el 9 de junio del 2020, en principio, salvo que exista una prórroga).
Recordemos que el artículo 245 de la LCT regula, en lo que aquí respecta, la indemnización por antigüedad debida al trabajador en caso de despido injustificado. Dice: “en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, este deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor (…)”.
El artículo 2 del Decreto 34/2019 dispone: “En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente”. Acto seguido, el artículo 3 reza: “La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción in causada del contrato de trabajo”. La pregunta es: ¿qué rubros de una liquidación están alcanzados por la norma?
Los rubros alcanzados por esta doble indemnización son los que se derivan estrictamente del ilícito de despedir sin causa, y no los que se originan como consecuencia del cese de la relación laboral. Estos rubros son: indemnización por antigüedad; Indemnización sustitutiva del preaviso; Integración mes de despido.
Finalmente, cabe aclarar que las disposiciones del referido decreto no son aplicables a las relaciones laborales creadas con posterioridad al dictado del decreto.
El Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020: aislamiento social preventivo y obligatorio
A pocos días de confirmarse los primeros casos positivos de Covid-19 en Argentina, se dictó el DNU 297/2020 de fecha 20 de marzo del 2020, en el que dispone para todo el territorio, el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Es decir, cuarentena estricta a todo el país.
Naturalmente, ello implica que los trabajadores o bien no pueden asistir al trabajo, o bien deben prestar su fuerza laboral desde sus hogares, de corresponder.
El artículo 6 del Decreto y las Decisiones Administrativas 429/2020, 450/2020, 467/2020, 468/2020, 490/2020, 703/2020, 810/2020, detallan las actividades que son consideradas esenciales, las cuales deben seguir prestando servicios, acatando los protocolos y garantizando los servicios con un mínimo de dotación del personal. Las mismas fueron actualizándose cada dos semanas, y a la fecha ya hay más de 55 actividades declaradas esenciales.
Sean o no los trabajadores de todo el país “de actividades esenciales”, el artículo 8 del Decreto 297/2020 establece expresamente que: “Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL” (el resaltado me pertenece). Es decir, todos deben seguir cobrando sus salarios a pesar de estar dispensados expresamente de asistir a sus lugares de trabajo. Si pueden seguir prestando servicios de forma remota, los empleados deberán acordar las condiciones con sus empleadores en el marco de la buena fe contractual. Si el trabajo remoto no es posible, el salario no puede modificarse, en principio.
Los trabajadores considerados de actividad esencial, son considerados por la Resolución 279/2020 del MTESS como “personal esencial”. Ellos deben asistir a sus lugares de trabajo en las condiciones de higiene y siguiendo estrictamente los protocolos de actividad.
Sin embargo, existe desde antes del Decreto 287/2020, una dispensa para toda la clase obrera de asistencia al lugar de trabajo, reglamentada por el art. 7 del Decreto 260/2020 y la Resolución 207/2020 del MTESS. A saber:
La Resolución 627/2020 del Ministerio de Salud estableció un deber de confidencialidad especial, por medio del cual el personal médico podrá prescribir la abstención a concurrir al lugar de trabajo con la sola mención de que los trabajadores se encuentran comprendidos entre los “grupos de riesgo”, sin informar cuál es la condición médica que lo amerita (art. 7).
Las embarazadas y las personas incluidas en los grupos de riesgo definidos por la autoridad sanitaria nacional no podrán ser declaradas esenciales.
Finalmente, la Resolución 108/2020 del Ministerio de Educación otorga una “ausencia justificada” a todas aquellos trabajadores que cuenten con menores escolarizados a cargo mientras dure la suspensión de clases.
El trabajador del sector privado en Argentina goza de lo que se llama “estabilidad impropia”, esto es, que el empleador puede romper con la relación laboral sin justa causa, pagando una indemnización tarifada que la Ley de Contrato de Trabajo regula.
Ahora bien, existen casos donde los despidos, o suspensiones, pueden ser con causa. Una de esas causas es el caso fortuito o fuerza mayor. Si nos vamos al artículo 955 del Código Civil y Comercial de la Nación, vemos que se define como aquél hecho que hace imposible y definitiva la prestación, imprevisible o que previsible no haya podido evitarse. Si bien la jurisprudencia es bastante reacia a aplicar los causales de caso fortuito o fuerza mayor al ámbito laboral, no existe ningún tipo de dudas de que la pandemia mundial Covid-19 encaja perfectamente en aquél casillero.
En consecuencia, desde el 20 de marzo del 2020 que se dictó la cuarentena obligatoria, los empleadores comenzaron a suspender (pausa en el contrato de trabajo, sin deber de trabajar pero con derecho al 75% el cobro del salario) y despedir con causa (artículo 247 LCT, por el que reduce al 50% la indemnización del artículo 245). Así se eludía el art. 245 y el Decreto 34/2019.
Recordemos que rige la doble indemnización para los despidos SIN causa. El 20 de marzo se abrió una ventana y los empleadores comenzaron a despedir CON causa: por ejemplo, si al empleado le correspondían $100 si lo despedían sin causa, al despedirlo por caso fortuito se reducía a $25.
A poco de visibilizar estas situaciones, se dictó el DNU 329/2020 por el que prohibió los despidos sin justa causa y los despidos y suspensiones (art. 219 LCT) por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta (60) días, desde el 31 de marzo de 2020, culminando, en principio, el 30 de mayo del 2020. Dispuso además que los despidos y las suspensiones que se produzcan durante la prohibición no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Es decir, que si el empleador decide despedir sin causo o por caso fortuito o fuerza mayor, el trabajador tiene derecho a acudir a la justicia a solicitar su reincorporación inmediata y el pago de los salarios caídos, o bien considerarse despedido por injurias graves y reclamar el pago in totum.
¿Cuáles son los despidos y suspensiones que aún se permiten?
De la letra del Decreto y del texto del ordenamiento laboral argentino, se desprenden situaciones en las que sí está permitido terminar con la relación laboral:
Por otra parte, el DNU 329/20, luego de cerrar todas las “puertas” habilitadas por la ley para despedir o suspender por razones económicas, abre una “ventana”. El único camino que deja abierto es la utilización de la figura del art. 223 bis de la LCT, es decir, la elaboración de un acuerdo en virtud del cual el empleador accede a pagar una suma de dinero al dependiente en compensación por la suspensión, suma que ha de ser, por lo general, inferior al salario devengado durante la suspensión.
La última ventana: el ius variandi del empleador
El artículo 66 de la LCT importa la llamada facultad del ius variandi del empleador, esto es, la potestad jurídica de cambiar las condiciones de contratación en la medida en que no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.
La doctrina y jurisprudencia mayoritariamente sostienen que esa irracionabilidad se da cuando se le pide al empleado “algo por nada”. Es decir, se alargan las horas de trabajo dentro del límite permitido, se cambia de lugar de trabajo haciendo que el empleado tenga, por ejemplo, más de dos horas de viaje, etc. Cuando el cambio es “algo por algo”, entonces, por lo general, es receptado favorablemente.
En este contexto de crisis sanitaria y económico a nivel mundial, recordando que en la Argentina el Decreto 297/2020 en su artículo 8 dispone que los trabajadores tienen derecho al pago íntegro de sus salarios aunque no trabajen efectivamente, los empleadores han instrumentado acuerdos por los cuales se reduce a cierta cantidad de empleados su sueldo pero como correlato, se reducen la cantidad de horas de “trabajo”. Vemos que hay “algo por algo”, entonces y en principio, no habría inconveniente en su instrumentación.
Diego M. Proietti / Abogado y Máster en Derecho Empresarial por la Universidad Austral, Buenos Aires- (Masters of Laws) en la University of Illinois
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